DENUNCIA O.N.G. CONACCION CONTRA MICROSOFT ANTE FISCALIA NACIONAL ECONOMICA

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EN LO PRINCIPAL : DENUNCIA EN VIRTUD DE LO PRESCRITO EN EL D.L. N° 211.. PRIMER OTROSÍ : ACOMPAÑO DOCUMENTOS. SEGUNDO OTROSÍ: SOLICITA DILIGENCIAS. TERCER OTROSÍ: PERSONERÍA. CUARTO OTROSÍ: PATROCINIO Y PODER.

FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

La CORPORACIÓN DE DERECHO PRIVADO denominada O.N.G. CONACCIÓN, cuya personalidad jurídica está en trámite en el Ministerio de Justicia, representada por el Presidente de su Directorio, don AQUILES MELLA DÍAZ, Cédula Nacional de Identidad Nº 9.419.315-K, y ANTONIO GARCIA VARELA, Ingeniero Civil, Cédula Nacional de Identidad Nº 4.786.550-6, experto en Informática, Director de CONACCION, todos domiciliados en Calle Rosas 1910, Ofic. 205, Santiago Centro; por sí y en representación de sus Asociados, así como de todos los habitantes de la República de Chile, en su calidad de consumidores de bienes; respetuosamente decimos:

Venimos en PRESENTAR DENUNCIA POR INFRACCIÓN A LO PRESCRITO EN EL D.L. N° 211, en que Se fijan normas para la defensa de la libre competencia, en sus artículos 1 y siguientes, en contra de 1 y en contra de todas aquellas personas, naturales o jurídicas que resulten responsables de los hechos que se denuncian, en virtud de los fundamentos de hecho y derecho que paso a exponer :

LOS HECHOS

I.- DELITOS REALES EN UN MUNDO VIRTUAL.

En el mundo actual, las comunicaciones son un elemento central, por no decir capital para su desarrollo, ya que los cambios tecnológicos de las últimas décadas han entregado a millones de personas naturales y jurídicas la posibilidad de llegar con gran rapidez con los mensajes que antes demoraban semanas o meses, lo que ha permitido acortar tiempos en los procesos más diversos, no sólo el productivo, sino que muy especialmente, la interacción casi infinita entre múltiples personas en torno a la información y el conocimiento.

Así, el avance sentado con las comunicaciones vía satélite, en los 60 y 70 del siglo pasado, que permitieron a millones de personas ver cómo el ser humano ponía sus pies por vez primera en la Luna, un 21 de julio de 1969, se ha visto, sustancialmente incrementado, con el nacimiento de los denominados computadores personales y la red que entre ellos existe, denominada INTERNET.

En efecto, los computadores personales, más conocidos por su abreviación PC, han entregado a millones de personas, en el orbe entero, una herramienta tecnológica que acorta los tiempos, que es capaz de ordenar procesos muy diversos, y que cada día se renueva, con el fin de optimizar lo antes creado o generar nuevos programas para tal o cual actividad.

Sin embargo, parte sustancial de estos nuevos medios está sometido a un régimen de monopolio. Esta circunstancia, unida a la naturaleza intangible del sustrato, permite al monopolista cometer los más diversos ilícitos contra los usuarios, y ejercer una incansable y poderosa actividad depredadora financiada con los ilimitados recursos que el pillaje virtual le procura. La desprotección de personas y empresas se ve amplificada por la naturaleza de los medios, por la situación de dependencia en que ellas se encuentran, y por las dificultades materiales, legales y políticas que enfrenta la autoridad para intervenir en ellos.

A algunos de estos medios se les conoce con el nombre de “Autopistas de la información”. Estas autopistas son asoladas por una organización que viola los derechos humanos, que ejerce en ellas el abuso, la discriminación, el pillaje y la destrucción de la propiedad, y que impone peajes y exacciones cada vez mayores y más frecuentes al extremo de haber configurado con ello un escenario global económica y financieramente no sustentable.

Si estos graves hechos ocurrieran en todas las autopistas reales por donde circulan vehículos, medios de transporte y personas, la intervención de la autoridad sería masiva e inmediata, e incluiría el uso de todos los medios policiales, legales y políticos a su alcance.

Estos ilícitos se dan hoy con gigantesca fuerza y en el mayor desamparo, en las autopistas virtuales. La autoridad, dotada de atribuciones y poder suficiente, debe intervenir a la mayor brevedad en este mundo virtual en el que la vida individual y colectiva se dan con tanta fuerza y tan realmente como en el mundo material.

II.- ANTECEDENTES

Microsoft Corporation es una empresa norteamericana cuya casa matriz está en Redmond, Washington, Estados Unidos y que opera a través de filiales en diversos países. En Chile, opera como Microsoft Chile, entidad domiciliada en Santiago, Avenida Andrés Bello 2777, piso 10.

Pocos años después de fundada, Microsoft llegó a ser monopolio en Sistemas Operativos para Computadores Personales (PC) gracias a su desarrollo del DOS. Esta posición y una conducta sistemática al margen de la ley, le permitieron llegar a ser monopolio en “Ambiente de Trabajo” o “Interface Gráfica para Usuarios” (Windows) y, a consecuencia de ello, en Programas-Aplicacion (Word y Excel, ente ellos) indispensables para el ejercicio de derechos humanos como escribir y calcular.

Valiéndose de su monopolio en Windows, su desprecio por la ley y la tolerancia de las autoridades, Microsoft ha forzado ilegalmente, y continúa forzando, a los fabricantes de PC, a

1. a instalar Windows en cada PC que fabrican
2. a prohibirles instalar los programas que los fabricantes deseen;
3. a que sus PC, al ser encendidos, muestren los mensajes y la publicidad que Microsoft determine; y,
4. a que paguen a Microsoft por cada PC que venden, lleve o no programas de Microsoft
El conjunto de estas acciones ha permitido (y continúa permitiendo) a Microsoft retrasar el desarrollo tecnológico en el área del software, y obligar a personas, empresas y gobiernos a reemplazar cada vez con mayor frecuencia los computadores y los programas que utilizan, cobrándoles cada vez más por esos programas supuestamente nuevos, que adicionalmente funcionan mal.
Valiéndose de los mismos medios y circunstancias y del propio monopolio en Windows, Microsoft ha forzado ilegalmente a los fabricantes de PC, a los Proveedores de Servicios y de Contenido de Internet, y a las grandes empresas de Desarrollo de Software, imponiendo sobre ellos diversas obligaciones cuyo propósito es permitir que Microsoft alcance el control monopólico del acceso a Internet, lo que las empresas especializadas consideran que ya ha logrado (visto que en 1995 dominaba solo el 3% de este mercado, participación que en 1999 excedía del 70% y que actualmente se estima en mas del 85%), a no ser que instancias nacionales, como los respectivos Congresos, asuman la defensa del estado de derecho y la protección de los ciudadanos, de las empresas y del patrimonio del respectivo país.

Microsoft enfrenta actualmente una demanda del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, acusado de conductas monopolísticas y otros ilícitos. Este proceso ha generado dos sentencias condenatorias en contra de Microsoft: una de fecha 5 de Noviembre de 1999, enmendada el 21 de Diciembre de 1999 (en adelante “Sentencia Ms I”), en la que se establece que numerosos delitos de Microsoft son “hechos probados”; y otra, de fecha 4 de Abril del 2000, (en adelante “Sentencia Ms II”), en la que se confirma que ha violado la ley antimonopolios de los Estados Unidos, que su conducta es “depredadora” y que ha incurrido en una conducta concertada a la que nos referimos mas adelante en el Título 8 “Asociación Ilícita”. El 28 de Junio pasado, la Corte de Apelaciones del Distrito Columbia confirmó que Microsoft incurrió en los delitos especificados en dichas sentencias. El texto original en inglés de estas sentencias y traducciones parciales de ellas se pueden conseguir en el sitio web www.stopgates.cl.

III.- LOS ILICITOS DE MICROSOFT

Los principales actos ilegales por los cuales Microsoft fue demandado por la División Antimonopolios del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, en Washington D.C., el 18 de mayo de 1998, son:

1) “amarra productos” (obliga a comprar lo que no se quiere a cambio de poder comprar lo que se necesita) [I.5]. (Dentro del paréntesis cuadrado, el número romano corresponde al capítulo dentro de la demanda y las letras y números árabes siguientes, a divisiones en las que está organizado ese capítulo en la demanda).

2) “impone acuerdos comerciales” [I.5]

3) “impide que” otros “puedan competir en el mercado”, lo que “habría resultado en grandes innovaciones y contribuido al desarrollo de mejores productos y a menores precios”. [I.11]

4) desarrolla “practicas anticompetitivas” con el propósito y el efecto de mantener su monopolio [I.13]
5) “priva a los consumidores de libertad de elección”[I.18]; “roba a los clientes su derecho a elegir”[I.36]

6) reduce la capacidad de los consumidores de elegir [I.22]

7) fuerza a los fabricantes de PC y a otros compradores [I.22]

8) “obliga a los fabricantes de PC a adoptar una secuencia uniforme de encendido y pantallas de apertura especificadas por Microsoft. [I.24]

9) priva a los fabricantes de PC de su libertad de elegir, de determinar las pantallas iniciales mostradas por los computadores que ellos venden, de diferenciar sus productos para atender su percepción de las necesidades de los consumidores. [I.25]

10) ha entrado en acuerdos anticompetitivos con virtualmente todos los más grandes y populares Proveedores de Servicios de Internet [I.28] y Proveedores de Contenido de Internet [I.29

11) “obliga a éstos [I.28], [I.29], [I.32], [I.50] a diseñar sus propios Sitios Web” de modo “que esos sitios se vean mejor cuando son mirados a través del Internet Explorer que cuando son mirados o visitados a través de cualquier Buscador de la competencia [I.29]

12) excluye la competencia [I.36]

13) afecta adversamente la innovación porque [I.37]:
14) desincentiva la investigación y desarrollo de nuevos productos

15) afecta la capacidad de éstos (sus competidores) para obtener financiamiento para investigación y desarrollo

16) impide a los competidores que a pesar de todo tuvieron éxito en desarrollar innovaciones, comercializar efectivamente sus productos mejorados, hasta hacerlos llegar al consumidor.

17) reduce el incentivo y la capacidad de los fabricantes de PC, para innovar y diferenciar sus productos de modo de hacerlos atractivos a los consumidores

18) reduce la competencia y el espíritu de innovación que sólo la competencia puede aportar.

19) “restringe el comercio” [VIII.A.93]

20) “ha optado por privar a los consumidores del derecho a obtener”…(diversos productos) [VI.F.81]

El libro “Stop Gates.Now”, de autoría de Antonio García V., miembro del Directorio de CONACCIÓN, editado en España en 1999, y distribuido en diversos países, devela numerosas actividades ilegales adicionales de Microsoft, las que incluyen:

21) Suministrar productos con vicios ocultos cuyo efecto es provocar obsolescencia artificial de esos productos y de los equipos que los emplean; privar al usuario de la posibilidad de conocer productos de la competencia y, en caso de tenerlos, privarlo de la posibilidad de hacer uso efectivo de ellos.

22) Privar al consumidor de su derecho de hacer pleno uso de su computador escondiendo el sistema operativo e interponiendo entre el usuario y dicho sistema un programa, Windows, al que infundadamente le atribuye condición de sistema operativo.

23) Privar a los usuarios de las ventajas propias del desarrollo tecnológico, consistentes en pagar cada vez menos por productos cada vez mejores.

24) Violar reiterada y sistemáticamente gran parte de los derechos consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

INVESTIGACION DE LA UNION EUROPEA (UE)

A pesar de su intención inicial de esperar los resultados del juicio que le sigue el gobierno de USA, la UE resolvió investigar a Microsoft, no por el cúmulo de ilícitos ya mencionados, sino por algunos mas recientes:

a) imposición del uso de una nueva versión, innecesaria y defectuosa, de Windows, en este caso el Windows 2000; y,

b) realización de inversiones con propósitos monopolísticos en la industria del cable en Inglaterra, las que son parte menor de las inversiones que Microsoft ha hecho a partir de 1999 en la industria del cable en todo el mundo, en su “putch” por alcanzar el control de Internet desde sus dos extremos: la entrada intangible (mediante su programa Internet Explorer) y su acceso material: los sistemas de cable para transmisión de datos y TV que constituyen las “autopistas de información” por donde ésta fluye desde y hasta sus usuarios.

IV.- UNO DE LOS MÁS RECIENTES PROCESOS DE EXACCIÓN: WINDOWS 2000

Recientemente la Ilustre Cámara de Diputados de la República de Chile se ha visto obligada a sustituir Office 97 por Office 2000, y en pocos meses tendrá que pasar de Windows 98 a Windows 2000. Esto forma parte de los procesos de exacción cada vez mayores y más frecuentes que Microsoft impone mundialmente.

Se nos ha informado que esa H. Cámara habría pagado un alta suma por sustituir Office 97, a pesar que los vicios ocultos y defectos que presenta este programa le permitirían legal y contractualmente exigir de Microsoft la sustitución sin costo del programa original, además de requerir la correspondiente indemnización de los perjuicios causados.

La avidez de Microsoft por realizar estas exacciones tan frecuentemente como su apresurada gestión técnica lo permite, determina que sus programas presenten graves defectos que imponen sobre la economía global ineficiencias cuyo costo se suma al que las referidas exacciones representa.

La negativa de esa Ilustre Cámara a pagarle a Microsoft por sustituir los referidos Office 98 y Windows 98 sentaría un precedente que, si bien responde a la elemental conducta de no pagar lo que no se debe, resultaría extraordinario a la luz de la ilimitada tolerancia que las autoridades de todas las naciones han observado con respecto a la conducta ilegal de Microsoft.

V.- PROTECCION DEL CONSUMIDOR.

La sentencia Ms I confirma que Microsoft ha incurrido en numerosos delitos en perjuicio de los consumidores:
 “emplea parte importante de su poder monopólico en imponer costosas restricciones a sus consumidores” (Ms I.66)

 “impone a los fabricantes provisiones que los inducen a concentrar sus esfuerzos en producir equipos caros” (Ms I.66)

 “expuso a quienes usan el Navegador en Windows 98, a riesgos de privacidad y de seguridad que son específicos de los controles del Internet Explorer y del ActiveX” (Ms I,172).

 “produjo daños incluso a consumidores que quieren usar Internet Explorer, y ningún otro navegador, con Windows 98”( Ms I,174.)

 “obstruyó innovaciones que habrían hecho que los PC que trabajan con Windows fueren más satisfactorios para los usuarios”. (Ms I, 203)

 “Privó considerablemente a los consumidores de su libertad de elegir” (Ms I, 301)

 “exigió a los proveedores de Contenido Internet crear “contenidos diferenciados”, los que ya sea estaban disponibles solo para usuarios de Internet Explorer o serían mas atractivos cuando vistos con Internet Explorer que cuando vistos con cualquier otro buscador” (Ms I , 322)… “les exigió explícitamente que se aseguraran que su contenido aparecería degradado cuando fuera visto con el Navegador de Netscape, en vez del Explorador de Microsoft” (Ms I, 329)…

 “se involucró en una serie concertada de acciones diseñada para proteger las barreras de entrada y, por ende, su poder monopólico…. Muchas de estas aciones han causado daños a los consumidores en forma inmediata y fácilmente discernible. También, al distorsionar la competencia, ha causado daños a los consumidores que, aunque son menos directos, son serios y de largo alcance” (Ms I, 409)

 “creó confusión y frustración para los consumidores…. Privó a los consumidores de innovaciones en el software …(Ms I, 410). ……El resultado final es que algunas innovaciones que realmente habrían beneficiado a los consumidores nunca se hicieron realidad por la sola razón de que no coincidían con los intereses de Microsoft (Ms I, 412).

No se refiere el Juez Jackson a los numerosos vicios ocultos en los programas de Microsoft cuyo propósito es adelantar la caducidad de equipos y programas, porque la acusación que se hace ante su tribunal se contrae a prácticas monopólicas. Es así como el Juez solo sentencia acerca de daños a los consumidores derivados de los ilícitos en que Microsoft incurre para defender y ampliar el alcance de su monopolio.

Tal vez la consecuencia más grave de los delitos de Microsoft contra el consumidor sea la presión de consumo que ejerce alevosamente contra las madres y padres de familia que con inmenso esfuerzo compran para sus hijos un computador personal al que acertadamente consideran instrumento indispensable para la formación de sus hijos y para garantizarles igualdad de oportunidades.

Los vicios ocultos en los programas de Microsoft hacen que, en corto tiempo, esos equipos sean incapaces de manejar enciclopedias y juegos, y obliga a los padres a hacer un nuevo, innecesario y mayor esfuerzo de ahorro para reemplazar el PC y adquirir nuevas versiones de juegos y enciclopedias, con la consiguiente postergación de otras necesidades tanto o más importantes.

La conducta de Microsoft en perjuicio de los consumidores continuará dándose hasta el día en que la autoridad ponga fin a la acción depredadora de Microsoft.

VI.- PROTECCION A LA PEQUENA Y MEDIANA EMPRESA (PYME) Y ABUSO DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

No menos desprotegida es la situación que se encuentran las PYMES ante la acción de una organización que, aunque actúa al margen de la ley, llega hasta ellos con el respaldo de los tribunales de justicia a imponerle exacciones cada vez mayores.

Las PYME se ven enfrentadas a un interminable proceso de renovar cada vez con mayor frecuencia sus computadores y programas, pagando cada vez mas por las nuevas versiones de éstos. Esta situación es consecuencia directa de la conducta ilegal de Microsoft, e impone sobre la PYME un verdadero impuesto anual que representa un inmenso costo directo para la economía del país y, lo que es mucho más grave, que atenta cada vez con mas fuerza contra las posibilidades de éxito de este sector de la economía.

Es oportuno tener presente la importancia de la PYME, tanto por su alta contribución al empleo como porque constituye la simiente de lo que serán las grandes empresas del mañana. Resulta por lo demás sorprendente que los gobiernos inviertan enormes sumas para fomentar y apoyar el desarrollo de la PYME y permitan, simultáneamente, que una organización privada que actúa al margen de la ley imponga sobre las PYME exacciones cuyo monto excede ampliamente al de dicha inversión.
El único medio de presión real con que cuenta Microsoft para lograr que las PYME en efecto paguen estas exacciones es, previo amenazarlas mediante campañas publicitarias financiadas con recursos derivados de actividades al margen de la ley, demandarlos por “piratería de software”.

Los juicios por “piratería” incoados por Microsoft en contra de la PYME, con frecuencia incluyen irregularidades procesales entre las que destaca la violación del derecho a confidencialidad de la información de la empresa demandada; se dan en un ámbito penal que es discutible; están viciados de nulidad porque tienen por objeto el cobro de dinero derivado de obligaciones impuestas al acreedor por medios ilegales; y, lo que es mas grave, constituyen abuso y escarnio del sistema de justicia, visto que el propósito de éste es defender al agraviado y reparar la injusticia y no, por el contrario, verse convertido mediante engaño en instrumento de cobranza de derechos corsarios.

Es inaceptable que una organización que actúa al margen de la ley se valga de los propios tribunales de justicia para imponer exacciones ilegales no solo sobre la pequeña y mediana empresa sino incluso sobre las propias universidades.

EL DERECHO

Los hechos antes relatados transgreden los artículos 1º y 2º del Decreto Ley 211, que expresan lo siguiente:
“Art.1º. El que ejecute o celebre individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades económicas, tanto en las de carácter interno como en las relativas al comercio exterior, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados.

Cuando el delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicina o salud la pena se aumentará en un grado.

Art.2º. Para los efectos previstos en el artículo anterior se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes:

a) Los que se refieran a la producción, tales como el reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas;

b) Los que se refieran al transporte;

Los que se refieran al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle, tales como el reparto de cuotas o la asignación de zonas de marcado o la distribución exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo artículo de varios productores;

c) Los que se refieran a la determinación de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición de los mismos a otros;

d) Los que se refieran a la libertad de trabajo o a la libertad de los trabajadores para organizarse, reunirse, o negociar colectivamente, como los acuerdos o actos de empresarios, sindicatos u otros grupos o asociaciones, tendientes a limitar o entorpecer el libre curso de negociaciones colectivas dentro de cada empresa o los que impidan o entraben el legítimo acceso a una actividad o trabajo, y

e) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.

Para el caso que nos ocupa, nos enfrentamos a una EMPRESA EXTRANJERA, con representación y funcionamiento dentro del territorio nacional, que ha desarrollado actividades contrarias a la libre competencia, con efectos manifiestos y evidentes en Chile.

En efecto, las conductas que a continuación describiremos, y que redundan en acciones MONOPÓLICAS, tienen nefastas consecuencias en el territorio nacional, afectando a millones de personas, en su calidad de consumidores finales, así como pequeños, medianos y grandes empresarios. Estas conductas son las siguientes:

A) Un aspecto central en el actuar ilegal de MICROSOFT es el hecho que en las múltiples marcas de PC ( Personal Computer – computador personal ) se vendan con WINDOWS, ya que así los usuarios de dichos productos están, literalmente, en sus manos, toda vez que sólo podrán usar productos MICROSOFT o aquellos que éste permita que se puedan usar.

¿ Cómo se llegó a este estado de cosas a nivel mundial, en la que grandes empresas como IBM, COMPAQ, TOSHIBA, DELL, etc. se hayan prestado a incluir un sofware Microsoft como programas residentes en sus equipos excluyendo cualquier otro, incluso sus propios programas de servicio o de apoyo para el uso de su ordenador ?

Se pueden haber dado dos posibilidades, de suyo lógicas:

  • por una parte un acuerdo entre Microsoft y la fabricante de PC, actuando cada uno de ellos con absoluta libertad y en claro perjuicio de los usuarios;
  • la otra, es que Microsoft haya impuesto a los fabricantes sus especiales condiciones, en contra de sus deseos.

En la primera posibilidad, resulta altamente extraño y difícil que tantas y muy diversas empresas fabricantes se hubiesen puesto de acuerdo, más aún cuando sus procedencias son variadas, así como sus desarrollos empresariales. Todas estas pensaron en un momento, y lo siguen manteniendo, en preferir quedarse con Windows, excluyendo a cualquier otra posibilidad, inclusive los sofware que ellas mismas han generado.

Téngase presente que cada fabricante que acepta que en su equipo lleve incorporada la imagen de MICROSOFT renuncia a la ventaja que significa para él que el cliente use su equipo y no otro. En pocas palabras, sacrifica sus propios intereses.

El hecho de que el PC actúe y deba ser encendido y apagado en Windows y que todo su amable protocolo sea en Windows supone que cada fabricante acepta renunciar a la publicidad que significa que cada día los ordenadores que él produce, en vez de escribir mil veces Windows ante las narices del usuario, le espete otras miles de oportunidades Dell, Compaq o IBM, con todo lo que implica ese mensaje publicitario en las pantallas, día a día, gratuitamente.

La respuesta a esta primera interrogante, se observa en las declaraciones efectuadas por Microsoft en las que, en 1996, amenazó con cancelar su contrato con COMPAQ para instalar Windows 95 en sus ordenadores si Compaq continuaba retirando de la pantalla de apertura el icono del Internet Explorer ( programa Microsoft ), lo que Compaq hacía ya que un acuerdo previo con Netscape la obligaba a mostrar el icono del Netscape Navegator.

B) En segundo lugar, cada nueva versión del conjunto de programas sistema operativo MS DOS más ambiente de trabajo Windows, conjunto que llamaremos para estos efectos par DOS – WINDOWS, incluye herramientas para hacer difícil, si no imposible, operar programas no Windows ( PNW ), es decir, programas diseñados para no usar Windows y que operan apoyándose sólo en el sistema operativo.

Lo que constituye un actuar que allana el camino al MONOPOLIO, es que se acorrale y acose al usuario mediante variadas y cambiantes técnicas, cuya finalidad es obligarlo a que abandone programas en los que ha invertido importantes recursos.

Un ejemplo a la vista: al trabajar en el PNW llamado Framework (FW), original de ASHTON TATE, ocurre lo siguiente:

  • en los distintos sistemas operativos de Microsoft, hasta DOS 5.0 inclusive, funciona perfectamente;
  • en DOS 6.0 no es posible usarlo sin meterse en dificultades que excedan la capacidad de un usuario con altos conocimientos de informática;
  • en el par DOS 7.22 Windows 95 es posible operarlo desde Windows, pero presenta las siguientes dificultades:

– sólo tiene acceso a un 3% de la memoria RAM que era capaz de usar en DOS 5.0;
– es discriminado de las más diversas maneras.

A esta situación en que se encuentra el usuario, se le puede denominar “MINUSVALUACIÓN PROGRESIVA”.

En efecto, cada nueva versión del Par DOS – Windows deja al usuario en una condición más débil, con menores posibilidades de usar sus PNW, con mayores dificultades y tal vez imposibilitado de restablecer desde OS ( Sistema Operativo ) las condiciones necesarias para que sus programas no – Windows ( PNW ) opere sin dificultad. Que el OS asigne memoria insuficiente a un PNW es inaceptable.

Que el OS sea cada vez más limitado y difícil de operar agrava esta situación, porque es más difícil, sino imposible, corregir las trampas que el sistema trae por defecto (opción que elige un programa cuando no da al usuario posibilidad previa de elegir o cuando éste se abstiene de hacerlo ).

Aunque se acepte el derecho de Microsoft a discriminar al asignar memoria a un PNW, lo que resulta, francamente, inaceptable es que el nuevo MS – DOS esté diseñado para que incluso un experto tenga dificultades para corregir la asignación de memoria que el sistema operativo ha hecho por defecto.

El usuario, arrinconado, no tiene más remedio que abandonar sus preferencias y sus inversiones e ir a programas Windows, al coste que sea.

C) Como tercer elemento a tomar en consideración es la evolución de los precios de los programas o productos de MICROSOFT, en relación al total del valor de un PC. En efecto, desde el año 1990 a la fecha, dicha evolución muestra una alza progresiva, ya que hace 10 años, el WINDOWS costaba del orden del 5 al 10% del total de un PC, mientras que a fines de dicha década, la proporción ascendió al 80%, cuestión plenamente comprobable con las diligencias solicitadas en un otrosí de esta presentación.

Lo relevante de este hecho es que, mientras DOS y Windows se introducían en el mercado, con la existencia en ese entonces de competencia, sus precios tenían una proporción del 5 al 10 %, proporción que varía radicalmente a partir del momento de sentirse con el poder monopólico suficiente como para ALZAR LOS PRECIOS EN LA MEDIDA DE SUS DESIGNIOS, rasgo que delata la inexistencia de competencia.

Lo anterior no se condice con la conducta que manifiesta el precio de todos los programas computacionales no producidos por la parte denunciada, es decir, el precio de estos durante el transcurso del tiempo es a la baja, y bajo ningún respecto al alza. Por ejemplo, los programas tipo ERP (Enterprice Resource Planning, producidos por empresa tan disímiles como SAP, Oracle, BPCS, JDEdwards, Baan y otros) que hace algunos años eran accesibles a empresas con ventas anuales de 100 millones de dólares o más, hoy son empleados por empresas con ventas de 10 millones de dólares anuales, porque ellos han bajado de costar millones de dólares a costar cientos de miles y aún decenas de miles.

D) Estas conductas, en esencia, redundan en (y evidencian) la existencia de un MONOPOLIO de parte de Microsoft, ya que es proveedor único de sistemas operativos ( 95% del mercado ) y ambientes de trabajo ( más del 85% del mercado) para ordenadores personales y de oficina, así como en sofware para redes de oficina ( en 1998 poseía el 50% del mercado ) y en navegadores en la Red (más del 85% del mercado).

Microsoft observa además diversas conductas que no sólo son propias, sino que exclusivas de un MONOPOLIO.

Como todo monopolio que se precie de tal, Microsoft tiene mucho cuidado en exterminar cualquier asomo de competencia y, en especial, arrancar las raíces y los brotes que dejaron los extintos competidores. De hecho controla desde su nacimiento cualquier empresa que tenga éxito en alguna nueva tecnología relacionada con el procesamiento de datos o el entretenimiento. Ejemplos de lo antesdicho son los siguientes:

– la compra, en 1995, por 1.500 millones de dólares, de la empresa INTUIT, que dominaba con su programa QUICKEN en el mercado del sofwares para finanzas personales;

– en 1997, aparece en el mercado un chip 5 veces más rápido que el más rápido de los existentes hasta entonces, el que, lamentablemente, no logra entrar en el mercado, a pesar que la empresa que lo desarrolló invirtió en él miles de millones de dólares, ya que no logró romper la barrera que representa el hecho que casi todos los ordenadores que están en el mercado trabajan con chips INTEL y con el sistema operativo de Microsoft. En especial, no es capaz de romper el hecho que esta última ha impuesto contratos de exclusividad a las empresas usuarias de chips, es decir, a los fabricantes de ordenadores. Además, ¿ quién podría comprar un chip cinco veces más rápido que el mejor existente si no tiene un sistema operativo capaz de manejarlo ?

– en el año 2.001 adquirió la empresa propietaria del programa McAfee, programa antivirus que domina el mercado, circustancia que permitirá aumentar la situación de desprotección de empresas y consumidores ante la conducta depredadora de Microsoft probada en la sentencia MS I

E) Consecuencias del MONOPOLIO DE MICROSOFT:

E.1) Existencia de prácticas comerciales que determinan el envilecimiento o la disminución de la calidad de los productos en el mercado.

En un principio la parte denunciada suministraba, con el sistema operativo MS – DOS, completos y sofisticados manuales. Hoy el sistema operativo, limitado e inaccesible que Microsoft permite usar parcialmente a quienes pretenden tomar el mando de equipos que tienen dueño, no trae manuales, o los trae mínimos e insuficientes. Este hecho pone de manifiesto que la denunciada no requiere tomarse molestia alguna para vender su sistema operativo. Además, le conviene suministrar poca información acerca de él. Precisamente lo contrario a lo que ocurrió mientras hubo competencia, es decir, cuando tenía que trabajar para lograr venderlo y para que en el mercado surgieran programadores que desarrollaran sofware capaz de operar en MS – DOS y Windows.

En segundo lugar, el monopolio puede permitirse prácticas gratificantes como emitir programas con nombres que no significan nada o conducen a error. Bautizar adecuadamente constituye un aspecto esencial en un mercado en condiciones de competencia. La capacidad de conceptualizar lo esencial de un producto a través de un nombre acertado o de un eslogan breve y efectivo se paga a precio de oro en las agencias de publicidad. En cambio, no tiene importancia alguna en el régimen de monopolio de la denunciada.

E.2) Cobro excesivo por parte de la denunciada.

En efecto, durante el último decenio, Microsoft al imponer su monopolio global y con consecuencias en el territorio de la República de Chile, ha decidido arbitraria e ilegalmente precios respecto de sus productos que, a todas luces, son abusivos y excesivos, no correspondiendo a un actuar dentro de los ámbitos o leyes de la plena competencia. Así por ejemplo, que un usuario, cualquiera sea su tamaño, se vea arrinconado por la monopólica oferta de productos Microsoft, implica también un enorme perjuicio económico, ya que no ha podido acceder a otros programas producidos por terceros a precios más convenientes

Si no hubiera monopolio, Microsoft habría podido cobrar por sus programas de un 10 a un 30% de lo que cobra por ellos, y la tendencia de los precios sería, en los próximos años, cada vez menor.

Lo ocurrido en cambio demuestra que se han cobrado los precios de todos conocidos, habiéndose producido una cobranza en exceso, en Chile, por un monto que estimamos, prudencialmente, en no menos de 500 Millones de dólares.

Queremos destacar que de no mediar una acción por parte de esta Fiscalía la parte denunciada podrá seguir incrementando los precios (los expertos estiman que los multiplica por cinco cada cinco años, de modo que un programa que hoy cuesta 100 dólares costará 500 dólares en el ano 2004, cuestión que no ocurriría en mercados con competencia, observándose lo que pasa con el precio del software no Microsoft, que en el 2004 costaría 50 dólares) y los daños que de ello se derivarían para nuestra nación.

Cabe destacar que la denunciada ha manifestado publicamente su decisión de no continuar vendiendo los programas monopólicos que hoy le permiten cobrar anualmente por su uso, y pasar a un nuevo sistema que se caracteriza porque estos programas se podrán usar solo a través de internet. La demandada ha hecho saber que bajo este nuevo sistema cobrará mensualmente por el uso de sus programas. Esto significa que para ejercer derechos humanos culturales elementales, como son escribir y sumar, habrá que pagar mensualmente a Microsoft lo que éste, en su condición de monopolio, tenga a bien cobrar.

CONCLUSIÓN

Sin lugar a dudas que las conductas antes descritas, afectan la norma prescrita en las letras c, d y e del artículo 2 transcrito al iniciar este capítulo, ya que MICROSOFT al haber acabado con la competencia en USA y demás países en donde existían empresas que desarrollaban software en el área de sistemas operativos e interfases gráficas para usuarios para computadores personales y Programas-Aplicación (como son Word, Excel y otros incluidos en Office), se consolidó como un gran MONOPOLIO GLOBAL, con lo que afecta a los usuarios de todo el orbe, incluyendo a los miles y millones de usuarios finales, investigadores y empresarios que en el territorio de la República de Chile han adquirido los productos de la parte denunciada.

El haber barrido con la competencia, con el fin de consolidarse como proveedora exclusiva del par DOS – WINDOWS en casi todos los PC que se venden en el mercado chileno, explicado en la letra A de este capítulo, para lograr que el usuario se viera ARRINCONADO, ya que no puede utilizar sus PNW en un PC con el par DOS – WINDOWS, analizado en la letra B, tuvo como consecuencia lógica en Chile, así como en casi todos los países del mundo, en perfilarse como un MONOPOLIO.

Además, y tal como lo expresáramos anteriormente, la variación de los precios en una proporción sustancial, en relación al valor total de un PC, y el aumento constante de precios en un mercado donde invariablemente disminuyen, vienen a ser prueba contundente y evidenciadora de la conducta MONOPÓLICA de la denunciada.

¿ Acaso, a diferencia de lo que ocurre en otros países, existen en Chile condiciones de plena competencia en el mercado de los programas o software, así como en los ambientes de trabajo ?

La respuesta es un rotundo no, por lo que es lógico aplicar el DL 211 con su máximo rigor, ya que conductas acaecidas en el exterior se han verificado y aún lo hacen en el territorio nacional, con todas las consecuencias que de ello derivan, no sólo para la producción empresarial, sino que para el simple usuario o consumidor, que se ve afectado a los designios arbitrarios de Microsoft en cuanto a la calidad de sus productos, así como a los precios, sin tener la posibilidad de elegir, ya que competencia NO EXISTE.

POR TANTO: ROGAMOS A ESTA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA TENER POR PRESENTADA DENUNCIA FUNDADA EN CONTRA DE MICROSOFT CHILE, DOMICILIADA EN AVENIDA ANDRÉS BELLO 2777, PISO 10, COMUNA DE PROVIDENCIA, SANTIAGO DE CHILE, DARLE LA CORRESPONDIENTE TRAMITACIÓN PARA QUE EN DEFINITIVA SE APLIQUEN LAS MÁXIMAS SANCIONES PRESCRITAS EN EL DL 211 DE 1973 Y SUS POSTERIORES MODIFICACIONES, ASÍ COMO UNA CLARA DECLARACIÓN DE LOS MONTOS APROXIMADOS QUE LA DENUNCIADA HA COBRADO EN EXCESO EN LOS ÚLTIMOS 5 AÑOS EN EL TERRITORIO DE LA REPÚBLICA DE CHILE.

PRIMER OTROSÍ: Venimos en acompañar los siguientes documentos fundantes de la presente denuncia:
a) Libro STOP GATES.NOW, de autoría correspondiente a ANTONIO GARCÍA VARELA, Editado e Impreso por FOCA Ediciones, 1999;
b) Copia de Carta enviada al Presidente de la Honorable Cámara de Diputados de la República de Chile, de fecha 24 de abril de 2000, suscrita por abogados e ingenieros chilenos;
c) Copia de la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 1999, resuelta por el Juez de los Estados Unidos de Norteamérica TOMÁS P. JACKSON, titulada para estos efectos FINDINGS OF FACT ( texto en idioma Inglés ).

POR TANTO: ROGAMOS A ESTA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA, TENER POR ACOMPAÑADOS LOS DOCUMENTOS ANTES MENCIONADOS BAJO APERCIBIMIENTO LEGAL.

SEGUNDO OTROSÍ: Venimos en este acto en solicitar las siguientes diligencias para que esta Fiscalía Nacional Económica obtenga los antecedentes necesarios para comprobar el actuar ilegal de la denunciada:

1) Oficiar a Microsoft para que informe a esa Fiscalía si los programas WINDOWS 95, WINDOWS 98, Windows 2000, OFFICE 97 y OFFICE 2000, en la actualidad están a la venta, en qué lugar o lugares y a qué precios, o si han sido sustituidos por otros, lo que resultaria en un impedimento trascendental e injustificado para las empresas que deben tener compatibilidad entre los programas que usan sus distinto computadores, obligándolas con ello a reemplazar sus programas y posteriormente y a consecuencia de ello, sus equipos de computación y aun sus scanner.
2) Oficiar a MICROSOFT para que Informe a esta Fiscalía si en la actualidad está a la venta, dónde y a qué precios, el programa WINDOWS sin el INTERNET EXPLORER, y el programa INTERNET EXPLORER por separado ;
3) Oficiar a MICROSOFT para que Informe a esta Fiscalía a qué precios vendió cada una de las sucesivas versiones de los programas WINDOWS y OFFICE durante los últimos 5 años.
4) Oficiar a las siguientes empresas fabricantes de PC, con el fin que todas informen si sus productos finales ofrecidos entre los años 1995 – 2000, en el territorio de la República, incluyen un sistema operativo que no sea WINDOWS:

  • COMPAQ, con domicilio en Avenida 11 de Septiembre Nº 1901, piso 12, Comuna de Providencia;
  • IBM, con domicilio en Avenida providencia Nº 655, Comuna de Providencia;
  • HEWLLETT PACKARD, domiciliada en Avenida Mariano Sánchez Fontecilla Nº 310, piso 13, Las Condes.

5) Oficiar al Ministerio de Hacienda para que informe cuanto ha pagado el estado en su conjunto, durante cada uno de los últimos cinco años, por concepto de:

  • programas y licencias de software producido por el demandado
  • sustitución de computadores personales cuando estos aun no alcanzaban a tener cinco o mas años de uso.

POR TANTO: ROGAMOS A ESTA FISCALÍA ACCEDER A LO SOLICITADO.

TERCER OTROSÍ : Tenga presente que la personería para actuar por la O.N.G. CONACCIÓN, consta de copia simple de ACTA Y ESTATUTO DE O.N.G. DE DESARROLLO, de fecha 24 de noviembre de 2000, suscrita por todos los 11 socios fundadores en dicha oportunidad, siendo protocolizado uno de sus 3 formatos originales en la Notaría de NANCY DE LA FUENTE HERNÁNDEZ, el día 11 de enero de 2001, quedando registrado bajo el número 287 – 2001, y en trámite de la obtención de la personalidad jurídica, ante el Ministerio de Justicia, desde el día 12 de enero de 2001.
POR TANTO: SE RUEGA A S.S. ILUSTRÍSIMAS, TENER PRESENTE LAS PERSONERÍAS ANTES INDICADAS PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES.

CUARTO OTROSÍ: Vengo en este acto en conferir Patrocinio y Delegar Poder, en virtud de lo prescrito en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, al Abogado CLAUDIO GUSTAVO VENEGAS ZAMORA, Patente al día de la I. Municipalidad de Santiago, Número 420704-1, ambos domiciliados en Calle Luis Barros Valdés Nº 825, Providencia.

POR TANTO: RUEGO A S.S. TENER PRESENTE LO ANTERIOR.

AQUILES MELLA DÍAZ
Presidente CONACCIÓN

ANTONIO GARCIA VARELA
Ingeniero Civil, experto en informática Director de CONACCION

CLAUDIO VENEGAS ZAMORA
Abogado CONACCIÓN

Fuente: Oficina Parlamentaria

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