“DIPUTADOS APELAN A FALLO DE CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA POR USO DE PETCOKE”

la-tercera-navarro

APELA FUNDADAMENTE

ILTMA CORTE

LORENZO SOTO OYARZUN, abogado, por los recurrentes, GUIDO GIRARDI, ALEJANDRO NAVARRO Y FELIPE VALENZUELA, todos Diputados de la República, y a nombre de URANIA NIKLIFOROS, Presidenta de la Unión Comunal de Juntas de Vecinos de Tocopilla; de ERNA DELGADO RAMÍREZ, Presidenta del Comité de Defensa del Medio Ambiente; ELIZABETH ROJAS DELGADO, pobladora de Tocopilla; y AMÉRICA ROJAS HERNÁNDEZ, miembro del Comité de Defensa del Medio Ambiente, en autos sobre recurso de Protección Rol N° 13.674 domiciliados para estos efectos en la sede de esta Iltma. Corte, a SSI digo:

Que vengo en interponer recurso de apelación, en el plazo legal, en contra de la sentencia definitiva dictada en estos autos por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, a fojas 267 y con fecha 13 de marzo de 2001, en conformidad a lo establecido en el autoacordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales de 24 de junio de 1992, y sus modificaciones posteriores, atendidos los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación paso a exponer :

ANTECEDENTES DE HECHO

I. ANTECEDENTES QUE HAN MOTIVADO LA INTERPOSICIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE PROTECCION

El día 6 de octubre de 2000 la Comisión Regional del Medio Ambiente, COREMA II Región de Antofagasta (en adelante COREMA), dictó la Resolución Exenta N°0180/2000, por la cual califica favorablemente el proyecto “Aumento de Potencia de Generación y Uso de Mezclas de Petcoke y Carbón Central Termoeléctrica Nueva Tocopilla” de NORGENER S.A.

Este proyecto ingresó al sistema de evaluación de impacto ambiental establecido por la ley 19.300 por cuanto generará importantes efectos ambientales que han requerido ser ponderados y calificados por la autoridad ambiental.

El proyecto consiste en una modificación del combustible que utiliza la central termoeléctrica Nueva Tocopilla para generar electricidad, sobre la base de sustituir el carbón que actualmente utiliza por una mezcla de carbón más un derivado del petróleo denominado “petcoke”.

La relación entre carbón y petcoke sería variable llegando éste último a representar no más del 40% de la mezcla. Esta sería utilizada sólo en una de las dos unidades con que cuenta la Central, operando la otra sólo a base de carbón.

Con ello se espera aumentar la potencia de generación de las unidades de 132,4 MW a 146,5 MW.

De este modo, se aportará al aire de la ciudad de Tocopilla una cantidad importante de emisiones de anhídrido sulfuroso y otros contaminantes que se vienen a sumar a las emisiones de las fuentes fijas ya instaladas en la ciudad y que la mantienen en un permanente estado de latencia e incluso saturación, poniéndose en riesgo la vida, la salud y la calidad del medio ambiente de la ciudad y sus habitantes, como lo ha señalado la autoridad sanitaria de la región.(ver informe del Servicio de Salud de Antofagasta evacuado para calificar el proyecto en cuestión).

El PROYECTO EN CUESTION FUE APROBADO POR LA COREMA-II REGION AFECTANDOSE ASI NUESTRO DERECHO CONSTITUCIONAL A LA VIDA Y A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACION

Efectivamente, y a pesar de los defectos y claros impactos negativos que el proyecto generará en la ciudad de Tocopilla, la Corema-II Región, con fecha 06 de octubre de 2000 procedió a aprobar el proyecto de Norgener dictando al efecto la Resolución Exenta N°180/2000.

Este acto administrativo constituye el antecedente que provoca agravio a esta parte razón por la cual se recurrió de protección en contra de ella por encontrarse afectado nuestro derecho constitucional a la vida y el de toda la comunidad de Tocopilla a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, garantías de la que todos los habitantes de la República somos titulares por tratarse de derechos humanos colectivos públicos.

EL FALLO DE LA I. CORTE DE APELACIONES RECHAZO LAS PRETENSIONES DE ESTA PARTE GENERÁNDOSE EL PERJUICIO PROCESAL QUE FUNDA EL RECURSO DE APELACION.

Con fecha 13 de marzo de 2001 se dictó sentencia definitiva en estos autos sobre recurso de protección rechazándose, por razones formales, las pretensiones que sustenta esta parte.

Ello constituye el antecedente y el perjuicio procesal fundantes de este recurso de apelación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. PRECISIONES JURÍDICAS SOBRE EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL (SEIA).

El SEIA se encuentra contenido en el párrafo 2º del Título II de la ley 19.300 entre los artículos 8 – 25.

El legislador definió previamente algunos conceptos básicos relacionados con el SEIA en el art. 2 de la ley como el de Estudio de Impacto Ambiental correspondiente a “el documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos;” y el de Evaluación de Impacto Ambiental definido como “el procedimiento, a cargo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o de la Comisión Regional respectiva, en su caso, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes.”

Asimismo, el legislador determinó qué proyectos o actividades ingresan al SEIA y bajo que modalidad (Estudio –EIA- o Declaración –DIA-). (arts.8 y 10):

Por su parte el art. 10 enumera los proyectos o actividades que deben someterse al SEIA, entre los que se encuentran las Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW entre otras actividades.

Si el proyecto genera o presenta un importante impacto ambiental definido a partir de la presencia de a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias que la propia ley señala en su art. 11 (Efectos adversos sobre la calidad del aire) deberá presentar un EIA; en caso contrario sólo una DIA.

Todo EIA en cuanto documento (art.2) debe cumplir con una serie de contenidos materiales reglados por la ley (art.12), so pena de inadmisibilidad, entre ellos, una descripción del proyecto o actividad; la línea de base; Una descripción pormenorizada de aquellos efectos, características o circunstancias del artículo 11 que dan origen a la necesidad de efectuar un Estudio de Impacto Ambiental; etc.

La ley 19.300 fijó un procedimiento administrativo reglado de evaluación ambiental que parte con la presentación del correspondiente EIA o DIA y que continúa de manera diversa dependiendo si se trata de uno otro.

Para los EIA CONAMA dispone de 120 días hábiles para pronunciarse (art.15), plazo dentro del cual puede solicitar aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al proponente, otorgando un plazo para ello, pudiendo suspender el procedimiento en el intertanto (art. 16).

Transcurrido los plazos legales el EIA debe ser aprobado o rechazado dependiendo si cumple o no con todos los requisitos ambientales aplicables. La CONAMA o COREMA según el caso dictara una resolución que deberá notificar al interesado como a las autoridades involucradas (art.24)

La resolución anterior es susceptible de reclamación administrativa y judicial, la que en todo caso no suspende los efectos de lo resuelto.(aer.20)

Respecto a la resolución de calificación ambiental el reglamento del SEIA (D.S. 30/97 del MINSEGPRES) norma sus principales aspectos tales como :

Los contenidos de la resolución (art. 37) :

a) la indicación de los elementos, documentos, facultades legales y reglamentarias que se tuvieron a la vista para resolver;

b) las consideraciones técnicas u otras en que se fundamenta la resolución y la ponderación de las observaciones formuladas por las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica y por las personas naturales directamente afectadas, si corresponde; y

c) la calificación ambiental del proyecto o actividad, aprobándolo, rechazándolo o, si la aprobación fuere condicionada, fijando las condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad y aquéllas bajo las cuales se otorgarán los permisos ambientales sectoriales que de acuerdo con la legislación deben emitir los organismos del Estado.

Los efectos del rechazo del proyecto :

Artículo 40.- Si la resolución es desfavorable, no se podrá realizar el proyecto o actividad o su modificación. Asimismo, los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto o actividad, quedarán obligados a denegar las correspondientes autorizaciones o permisos, en razón de su impacto ambiental, aunque se satisfagan los demás requisitos legales, en tanto no se les notifique de pronunciamiento en contrario.”

En consecuencia, la aprobarse un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental, este puede realizarse siendo la resolución de calificación ambiental el acto jurídico habilitante para dicho fin; en caso contrario, el proyecto no puede ejecutarse. Todo ello sin perjuicio, por cierto, del ejercicio de acciones administrativas o judiciales de reclamación.

2. DEFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA APELADA.

La Corte de Apelaciones de Antofagasta a partir de su considerando 4 se pronuncia sobre las pretensiones de las partes señalando primero los presupuestos de la acción de protección (considerando 4), pasando luego a referirse a la resolución 180 recurrida y a su fuente legal, la ley 19.300 (considerando 5).

Lo primero que llama la atención y que constituye el primer defecto de la sentencia de la Corte es que define la resolución de calificación ambiental –Resolución 180- como un “informe técnico”, elaborado sobre la base de un procedimiento administrativo establecido por el legislador y que por haber sido objeto de reclamaciones ante una instancia administrativa superior “no ha podido cumplir con sus efectos sino hasta que sea resuelto por la CONAMA y por el Consejo Directivo de dicho organismo.” (Considerando 5, parte final).

Este razonamiento es reiterado de distintas maneras a lo largo de la sentencia, constituyéndose en el argumento central para el rechazo del recurso. Analicémoslo :

a) ARGUMENTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO NO CONCLUIDO

Se señala en el considerando 6 que “…no ha terminado el proceso administrativo que permite concluir el Estudio de Impacto Ambiental como porque no se ha comprobado la realización o concreción del proyecto en los términos de generar una acción u omisión arbitraria e ilegal que perjudique el ecosistema y consecuentemente contamine el medio ambiente,…”

¿ Es el acto material solamente presupuesto de la acción de protección o acaso no lo es también el acto jurídico habilitante para la concreción de dicho acto material? Bajo la doctrina de la Corte sólo los acto o hechos materiales (acto de contaminar) podrían ser objeto del recurso de protección y no los actos jurídicos (autorización del proyecto contaminante), lo que ciertamente repugna a los presupuestos básicos establecidos para la procedencia del recurso de protección.

La sentencia se equivoca al sostener que no ha concluido el proceso administrativo del EIA; el efectivamente ha concluido por medio de la calificación ambiental favorable producida con la dictación de la resolución 180; lo que ocurre es que a este proceso -el de evaluación-, le ha seguido otro: el de reclamación.

De igual modo en el considerando 7 se establece que “… no es posible que el órgano jurisdiccional, por la interposición de un recurso de protección, intervenga en un proceso administrativo, aún no agotado…y a la vez porque aún no ha sido calificado el proyecto como ambientalmente viable y por lo tanto no puede amenazar, perturbar o privar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Y es en esta virtud que el recurso de protección deberá ser rechazado.”

Aquí la Corte comete un error gravísimo por cuanto desconoce la propia legislación ambiental contenida en la ley 19.300 al señalar que “aún no ha sido calificado el proyecto como ambientalmente viable”.

La resolución recurrida 180 calificó como ambientalmente viable el proyecto tanto porque en ella así se expresa como porque ello corresponde a la resolución que pone término al procedimiento de evaluación de impacto ambiental de acuerdo al art. 24 de la ley 19.300 que textualmente expresa :

“El proceso de evaluación concluirá con una resolución que califica ambientalmente el proyecto o actividad, la que deberá ser notificada a las autoridades administrativas con competencia para resolver sobre la actividad o proyecto, sin perjuicio de la notificación a la parte interesada.

Si la resolución es favorable, certificará que se cumple con todos los requisitos ambientales aplicables, incluyendo los eventuales trabajos de mitigación y restauración, no pudiendo ningún organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes .

Si, en cambio, la resolución es desfavorable, estas autoridades quedarán obligadas a denegar las correspondientes autorizaciones o permisos, en razón de su Impacto ambiental, aunque se satisfagan los demás requisitos legales, en tanto no se les notifique de pronunciamiento en contrario.

El argumento de que no puede intervenir en un procedimiento inconcluso es doblemente errado porque :

– El procedimiento sí estaba concluido es su etapa de evaluación ambiental habiéndose dictado la resolución que le pone término N° 180 (art. 24 ley 19.300).
– Aún bajo la tesis de que el procedimiento estaba inconcluso es insostenible que la I.Corte no pueda intervenir por la vía del recurso de protección : las Cortes pueden intervenir SIEMPRE para el amparo de los derechos constitucionales, lo que es de la esencia del recurso de protección, sin más exigencias que el agravio a un derecho básico en los términos del art.20 de la Constitución.

Finalmente, la sentencia establece en su considerando 11 que “…la circunstancia de tratarse de un proceso administrativo no terminado en donde existen reclamaciones pendientes incluso una de ellas interpuesta por el propio solicitante, hacen pensar lógicamente que la resolución de la COREMA, no ha podido producir sus efectos y por lo mismo, mal puede producir consecuencias adversas al ambiente, lo que justifica la condenación en costas del recurso.”

Este considerando simplemente nos produce perplejidad ya no en cuanto a que se arguye la litis pendencia para desestimar el recurso de protección, sino en cuanto a los siguientes 2 aspectos :

– La sentencia establece que la resolución de la COREMA no ha podido producir sus efectos, conclusión a la que llega por la vía de la “lógica” de existir reclamaciones pendientes. Al respecto, se debe decir con toda claridad que los efectos de una resolución de esta especie –y como es lo normal en derecho- se generan una vez que esta ha sido legalmente adoptada y notificada, sin que la interposición de acciones administrativas o judiciales paralicen sus efectos, a menos que así se establezca legal o judicialmente, y en todo caso como medida de excepción. Las resoluciones y la resolución de calificación ambiental de que habla el art. 24 de la ley 19.300 produce sus efectos desde el momento en que se dicta y es notificada. A partir de ese momento el titular del proyecto se encuentra legalmente habilitado para ejecutar su proyecto y los terceros que se sientan afectados están en posición de recurrir o impugnarla por los medios que estimen más idóneos o apropiados incluido el recurso de protección.

– En segundo término, nos sorprende la condena en costas y su fundamento esgrimido en la parte final del considerando 11 por cuanto estimamos que en esta parte la sentencia comete un gran error que debe ser enmendado a la brevedad en aras del restablecimiento del derecho. La sentencia funda la condena en costas en la ausencia de efectos de la resolución 180 con lo que “mal puede producir consecuencias adversas al ambiente, lo que justifica la condenación en costas del recurso.”, según señala.

Debemos reiterar que la resolución 180 ha generado sus efectos desde que ha sido dictada y notificada legalmente y está generando sus efectos a tal punto que el proponente puede hoy iniciar su proyecto a pesar de la pendencia de reclamaciones administrativas. No existe ninguna orden de no innovar ni nada que se le parezca, ni en la ley ni en las instancias de reclamación que permitan fundar una ausencia de efectos de la resolución 180. Si sobre el particular existieran dudas más allá de la claridad de la ley 19.300 sobre este punto, puede la Excma. Corte Suprema oficiar a la CONAMA acerca de este punto.

b) ARGUMENTO DE HABERSE ACTUADO BAJO COMPETENCIAS PROPIAS

La sentencia apelada esgrime también el argumento de que la COREMA ha actuado dentro de sus propias facultades (Considerando 9), a pesar de que señala también que “no carece de facultades para intervenir si por cualquier circunstancia se genera una acción u omisión arbitraria o ilegal que perturbe, prive o amenace alguno de los derechos establecidos en el artículo 20 de la Constitución…”

La sentencia da este argumento para fundar la imposibilidad de declarar una ilegalidad, en otros términos, dice no puede declarar una ilegalidad “porque esta resolución ha sido dictada dentro de sus propias facultades”. A decir verdad, la imposibilidad de declarar una ilegalidad se debe fundar en la inexistencia de una transgresión al ordenamiento jurídico, que puede ser cometida tanto por quien tiene o carece de facultades o competencias propias. Bajo el argumento de la sentencia una autoridad que actúa en el marco de sus competencias no podría nunca cometer ilegalidad. Ej. Si un Carabinero toma detenida a una persona está actuando dentro de sus facultades propias pero ello no significa que no pueda haber cometido una detención ilegal; de igual manera la circunstancia de que la COREMA haya calificado de determinada manera un proyecto, previa evaluación ambiental en los términos legales, no implica que haya actuado con apego a la ley por la sencilla razón de que la autoridad ambiental no es libre para calificar de cualquier manera sino que debe someterse a las exigencias de la ley y si al calificar se aparta de la ley, por ejemplo, no exigiendo que se acredite el cumplimiento de la legislación ambiental aplicable a un proyecto, está calificando dentro de las facultades que tiene para hacerlo pero de manera ilegal.

3. JURISPRUDENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA.

a) CASO TRILLIUM.

En una de las más famosos casos jurisprudenciales en materia ambiental, la I.Corte de Apelaciones de Punta Arenas, por sentencia de 1 de agosto de 1998 en causa Rol N° 2684-98, reproducida por la Excma. Corte Suprema, por sentencia de 21 de septiembre del mismo año, se DESESTIMO LAS ALEGACIONES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO NO CONCLUIDO, esgrimidas por la recurrida y se estableció expresamente que dicha alegación era improcedente.

En dicha oportunidad, se recurrió al igual que ahora, en contra de la resolución de calificación ambiental emanado de la COREMA-XII REGION, no obstante existir reclamaciones administrativas pendientes.

Uno de los argumentos fundamentales de la COREMA XII REGION (recurrida) para proceder a la inadmisibilidad era precisamente la existencia de instancias administrativas pendientes.

La Corte de Punta Arenas constató esta alegación de la COREMA-XII REGION en los siguientes términos :

“Se refiere posteriormente a la : existencia de un procedimiento especialmente establecido para interponer recursos en contra de la resolución recurrida; así ya se señaló –expresan- en su oportunidad que la ley de bases del Medio Ambiente N° 19.300, establece en su art. 20 un recurso de reclamación en contra de la resolución que la rechace o establezca condiciones o exigencias y que, a su vez, el art. 29 confiere recurso de reclamación a favor de las organizaciones ciudadanas y las personas naturales que hubieren formulado observaciones y que estas no se hubieren ponderado debidamente; precisamente, se encuentran en tramitación recursos en contra de la resolución.

En tales condiciones, tratándose de un acto que aún no surte efectos, por no haberse afinado el procedimiento pertinente, el recurso de protección es inadmisible y podría llevar al absurdo jurídico de que se dictaran sentencias contradictorias.

El recurso de protección, en este caso, sólo podrá deducirse en contra de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, en el evento de que no diera a lugar los recursos de reclamación en actual tramitación“

Y en su considerando 9° la Corte se hace cargo de la anterior alegación señalando :

NOVENO : “Que la recurrida arguye como segundo factor de inadmisibilidad, la existencia de un procedimiento especialmente establecido para interponer recursos en contra de la resolución recurrida, y al efecto se debe dejar sentado que conforme la disposición del artículo 20 de la Constitución Política, al recurso de protección se establece “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer –el agraviado- ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, conforme se señala en la parte final de su primer inciso.

Agrega la Corte en su considerando 11°:

“…no es óbice para que en atención a las particulares características de la materia debatida, descritas por el recurrido, sea ella conocida aún paralelamente por los organismos con jurisdicción contenciosa-administrativa que establece la Ley 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente.”

Ello acredita que en el caso de autos se ha cometido un error jurídico de proporciones que no sólo es contrario a la jurisprudencia, sino que a la doctrina y a los principios fundamentales del derecho, como se verá luego.

b) Caso Cascada-Chile.

De igual, modo que en la jurisprudencia antes citada en el caso ambiental conocido como caso “Cascada” la I.Corte de Apelaciones de Puerto Montt en causa Rol N° 2246 dictó con fecha 16 de agosto de 1999 una sentencia, confirmada en todas sus partes por la Excma. Corte Suprema, en la que se desatiende igualmente la alegación de forma de la recurrida COREMA-X REGION de existir instancias de reclamación administrativa pendientes.

En este caso, se recurrió igualmente en contra de la resolución de calificación ambiental dictada por la COREMA y se hicieron valer diversas acciones de reclamación administrativa pendientes lo que en ningún caso fue obstáculo para que la I.Corte acogiera por más de un año una orden de no innovar que paralizó el proyecto y se pronunciara sobre el fondo del asunto en un fallo dividido de más de 50 fojas. En ninguna parte del fallo, ni la I.Corte de Apelaciones ni la E.Corte Suprema acogieron los argumentos de litis pendencia alegados por la recurrida.

4. FUNDAMENTOS DE LOGICA JURÍDICA PARA DESESTIMAR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

Existen razones de lógica jurídica que la Excma. Corte Suprema debe también considerar a la hora de revisar la presente apelación .

– La existencia de instancias administrativas y/o judiciales pendientes no pueden NUNCA ser la excusa para desestimar una acción de protección, por cuanto ella procede “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, como señala el propio constituyente (art.20) y “…será la realidad de los hechos con las circunstancias copulativas señaladas la que definirá la intervención de este órgano jurisdiccional y no los aspectos formales que pudieren arguyeres en cuanto a competencias propias, exclusivas o excluyentes de una administración activa de órganos estatales o administrativos, como paradojalmente señala la propia sentencia apelada (considerando 8°).

– PRINCIPIO ESENCIAL DEL RECURSO DE PROTECCIÓN : LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA NO PUEDEN OBLIGARME A ESPERAR LA RESOLUCIÓN DE INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS U OTRAS, PARA PEDIR AMPARO, SOBRE TODO CUANDO SE TRATA DE LA AMENAZA O AFECCIÓN DE MIS DERECHOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES ( LA VIDA Y EL MEDIO AMBIENTE EN ESTE CASO).

– Desde otra perspectiva argumentativa, tampoco se me puede achacar la existencia de instancias administrativas cuando yo no he decidido ejercitarlas y es más ni siquiera las he conocido ni tengo porque conocerlas : el hecho que terceros hayan ejercido acciones de reclamación administrativa me es completamente inoponible y no puede ni debe entrabar de modo alguno mi derecho a activar el mecanismo jurídico del amparo o la protección constitucional. Incluso en el caso que hubiera ejercido mi derecho a reclamar administrativamente, ello no impide ni puede impedirme solicitar un remedio urgente y eficaz a la justicia por la vía del recurso de protección u otro medio cautelar.

– De acogerse la tesis de la sentencia apelada, el recurso de protección estaría condicionado o supeditado al cumplimiento y término de instancias administrativas especiales de reclamación, con lo que se agregaría un nuevo requisito de procedencia para esta acción cautelar constitucional no consagrado en ningún texto legal ni en ninguna parte, lo que es enteramente inconstitucional.

– Además, de admitirse la tesis de la sentencia apelada, quienes deseen en el futuro inhibir a terceros de accionar por la vía del recurso de protección les bastará activar cualquier mecanismo de reclamación aunque carezca de completo fundamento para así “protegerse” de posibles ataques jurídicos.

– Finalmente, hay que decir que no existe ningún fundamento de texto en la legislación ambiental que de lugar al fundamento central de la sentencia apelada para desestimar la protección solicitada. La resolución impugnada N° 180 es un acto jurídico administrativo final que pone término a un procedimiento administrativo, lo que no obsta a que él sea recurrible, en términos homologables a la sentencia judicial definitiva que pone término a un juicio, sin perjuicio de los recursos que siempre puedan proceder.

4. RAZONES DE FONDO QUE ACREDITAN QUE LA RESOLUCIÓN 180/2000 DE LA COREMA II REGIONE ES ILEGAL Y ARBITRARIA.

Habiéndose ya objetado la sentencia apelada estimamos procedente retomar y reforzar los argumentos y razones de fondo que han motivado el presente recurso de protección.

Como una cuestión previa debe tenerse presente que a continuación acreditaremos cómo la recurrida ha transgredido el ordenamiento jurídico al aprobar el proyecto de Norgener, sin que ello signifique entrar a revisar las bondades o fundamentos técnicos del proyecto, cuestión que ha sido resuelta, de distinta manera, por las diversas instancias que participaron en su evaluación y a las que nos remitiremos en su oportunidad sin entrar a calificarlas.

1.1. COREMA-II REGION VIOLO LA PROPIA LEY 19.300.

En conformidad al art.12 de la ley N° 19.300 el proponente de todo proyecto debe efectuar :

“d) Una predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo;

e) Las medidas que se adoptarán para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán, cuando ello sea procedente;

g) Un plan de cumplimiento de la legislación ambiental aplicable.”

Estas mismas exigencias se encuentran además en el reglamento de la ley (D.S.30 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia) en su art.12.

NORGENER NO DIO CUMPLIMIENTO A NINGUNA DE ESTAS EXIGENCIAS LEGALES, COMO LO HA ESTABLECIDO EL INFORME TÉCNICO DE CONAMA-II REGION, A PESAR DE LO CUAL COREMA-II REGION APROBO EN PROYECTO VIOLANDO LA LEY 19.300.

1. Predicción y evaluación del impacto ambiental del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo.(art.12 letra d)).

EL informe técnico de CONAMA y que la COREMA no pudo contradecir ESTABLECE QUE se verificarán :

– Mayores emisiones de SO2,PM 10 y otros contaminantes.
– Mayor concentración ambiental de SO2, PM 10 y otros contaminantes.
– Mayores efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, por la disposición de cenizas y escorias.

La instancia técnica estableció :

“…en los hechos, se originaría una Zona Latente e incluso podría generarse una nueva Zona Saturada, lo cual es incompatible con el carácter preventivo del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y obligaría a la elaboración de Planes de Prevención y/o de Descontaminación que incluyan acciones de disminución de emisiones al titular y a otras fuentes del área de influencia y restringiría las posibilidades de materialización de nuevos proyectos en el área de influencia.

“…la situación de calidad del aire no es buena, ya que estaría en una situación de latencia, lo cual esta avalado por la solicitud del Servicio de Salud de Antofagasta dirigida a la Comisión Regional del Medio Ambiente Segunda Región de Antofagasta de declarar zona latente a esta ciudad, se hace necesario un análisis más exhaustivo respecto de este impacto. “

También el informe técnico final señala sobre el níquel y el vanadio que aportará la actividad :

“Respecto al níquel y vanadio presentes en las cenizas y escoria, se indica que éstos no estarían biodisponibles y, en consecuencia, dichos desechos no serían tóxicos. En opinión del Servicio Agrícola y Ganadero, “esta afirmación no se puede asegurar, debido a que el níquel y el vanadio, como cualquier otro metal, al entrar en contacto con el agua en cualquiera de sus manifestaciones (humedad ambiental, agua añadida a los depósitos de ceniza, agua presente en el rocío costero, camanchaca, etc.) van a ingresar a la dinámica de los ciclos biogeoquímicos correspondientes, lo que significa que va a ser transportados, transformados, redistribuidos y bioacumulados con los consabidos efectos colaterales ecotoxicológos que afectan desde los microorganismos hasta el ser humano. Es decir el vanadio y níquel presentes en las cenizas volantes y en las escorias en algún momento van a estar solubilizados y disponibles para la biota del área de influencia.

2. El proyecto no acredita el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, sin embargo, es aprobado.(art. 12 letra g))

El proyecto debe por exigencias de la ley 19.300 señalar la legislación ambiental aplicable a la actividad y acreditar como le dará cumplimiento. Sobre esta materia tanto la resolución 0180 de COREMA como el informe técnico de CONAMA se refieren a ello aunque de manera diametralmente opuesta.

a) Infracción al DS 185/95.

El informe técnico de CONAMA señala en su punto 7.1.

Tal como se ha señalado en el punto 4.1.2. del presente informe, el titular no acredita el cumplimiento de la calidad del aire para el anhídrido sulfuroso, dado la incertidumbre en la aplicación del modelo de dispersión de contaminantes utilizado.

Respecto a esta normativa el Servicio Agrícola y Ganadero indica lo siguiente: Por lo antecedentes aportados por el titular en la modelación ISC3-ST de SO2, y al Area de Modelación de Calidad del Aire que se muestra en la figura 1 del Addendum N° 2, se puede concluir que la norma secundaria horaria será superada ampliamente para este contaminante en el sector del farallón costero ubicado al sur de la ciudad de Tocopilla, llegando incluso a presentar valores de hasta 3.595 g/m3 en el punto de máximo impacto superando en más de un 250% el límite máximo establecido por el D.S. N° 185/1991.

Sin embargo y de manera inexplicable la Resolución 0180 tan sólo se contenta con señalar sin fundamento alguno en su punto 5.1. (pag. 8) que :

– Respecto de las normas primarias de calidad del aire para el SO2 : el titular acredita el cumplimiento de la norma…”
– Respecto de las normas secundarias de calidad del aire para el SO2 : “…éstas no son aplicables al proyecto dado que en el área de influencia no existen sectores con producción silvoagropecuarias ni áreas protegidas.”

b) Infracción al D.S. 59/98 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que establece norma de calidad ambiental para PM 10.

Señala el informe técnico de CONAMA :

Tal como se ha señalado en el punto 4.1.2. del presente informe el titular no acredita el cumplimiento de la calidad del aire para el material particulado respirable, dado la incertidumbre en la aplicación del modelo de dispersión de contaminantes utilizado, sumado a esto la situación de mala calidad del aire respecto a este contaminante.

c) Infracción de la Resolución 1215/78 del Ministerio de Salud que establece normas de calidad del aire para partículas, anhídrido sulfuroso, monóxido de carbono, ozono y dióxido de nitrógeno.

El informe técnico de CONAMA señala enfáticamente :

“Los distintos casos o escenarios evaluados implican un aumento de las emisiones de los contaminantes normados por esta resolución, puesto que, como se ha visto, en la situación “sin proyecto” prácticamente no existirían.

De manera absolutamente contrapuesta, sin fundamentos ni razonamiento alguno que contradiga lo informado por la autoridad ambiental y sectorial, la COREMA contradice lo fundado por la instancia técnica.

3- El proyecto no ofrece cumplimiento de permisos ambientales sectoriales, a pesar de que le son exigibles.(art. 12 letra g))

El informe técnico constata esta situación, sin embargo la recurrida la niega completamente.

Señala el informe de CONAMA :

“El titular señala que su proyecto no requiere de la tramitación ni de la actualización de ningún permiso ambiental sectorial de aquellos señalados en el Título VII del D.S. N° 30/97.

Sin embargo, en el apartado que se refiere a la normativa ambiental aplicable al proyecto, el titular señala que resultan aplicables al proyecto los artículos 80 al 84 del DFL 725/67, Código Sanitario, y la Resolución 7539/76, ambos del Ministerio de Salud. Vale decir, asume que el proyecto requiere del permiso ambiental sectorial señalado en el artículo 94 del Reglamento del SEIA puesto que éste está contenido en el artículo 80 del Código Sanitario.

El Servicio de Salud de Antofagasta considera este proyecto inviable y no otorgará los permisos ambientales que corresponden de acuerdo al D.S. Nº 30/97 Reglamento del S.E.I.A.

4- El proyecto no propone medidas de mitigación, compensación o reparación de los efectos ambientales negativos que generará.(art. 12 letra e)).

Sobre este punto es sorprendente el grado de incumplimiento del proyecto. Señala el informe técnico de CONAMA en su punto 7.2.

“…en el EIA y su Addendum no se proponen medidas de mitigación, reparación y/o compensación; ello contradice lo planteado por el propio titular al establecer las causales de presentación de un EIA.

El titular no propone siquiera medidas de abatimiento del anhídrido sulfuroso a raíz de lo cual el informe técnico señala :

Como ya se ha señalado, tales medidas no están presentes en el EIA y por tanto se considera que el proyecto no se hace cargo de los efectos que desencadenaron su ingreso al SEIA como EIA.”

De manera incomprensible, sin embargo, la COREMA señala sobre esta materia :

Respecto a los efectos del art. 11 letra a) : “no se precisa de la implementación de medidas de mitigación, reparación o compensación.”(punto 6.1.)

Respecto a los efectos del art. 11 letra b) : “no se precisa de la implementación de medidas de mitigación, reparación o compensación.”(punto 6.2.)

Respecto a los efectos del art. 11 letra c) : “no se precisa de la implementación de medidas de mitigación, reparación y/o compensación.”(punto 6.3.)

Respecto a los efectos del art. 11 letra e) : “no se precisa de la implementación de medidas de mitigación, reparación y/o compensación.”(punto 6.5.).

Respecto a los efectos del art. 11 letra f) : “no se precisa de la implementación de medidas de mitigación, reparación y/o compensación.”(punto 6.6.).

Si no se precisa de la implementación de medidas de mitigación, reparación y/o compensación, como establece la COREMA, entonces no se requiere de un EIA, dado que es de su esencia proponer estas medidas precisamente por los impactos que generará el proyecto. Desde el punto de vista del Derecho, independiente de cuales sean estas medidas ellas deben existir por exigirlo el art. 12 letra e) de la ley 19.300.

El EIA carece casi por completo de los requisitos legales señalados en el art. 12 de la ley 19.300 razón por la cual la Corema-II Región debió derechamente rechazar el proyecto.

B) COREMA – II REGION VIOLA LA RESOLUCIÓN 1739/89 DEL SERVICIO DE SALUD DE ANTOFAGASTA QUE PROHIBE EL USO DEL PETCOKE.

La actuación ilegal de Corema –II Región es mayúscula al violar groseramente las disposiciones sanitarias que prohíben la utilización del Petcoke en la II Región. Siendo así mal podría someter siquiera a evaluación ambiental –como lo hizo- un proyecto cuyo objeto principal es la utilización del peligroso residuo.

En efecto, por Resolución 1739/89 el Servicio de Salud de Antofagasta PROHIBIO la importación al territorio de la segunda región del país de residuos o desechos industriales; radiactivos; cenizas de incineración o cualquier otro tipo de desechos o basuras provenientes del extranjero; ya sea por vía marítima, terrestre o aérea.”

Naturalmente el Petcoke cae bajo los amplísimos términos de esta resolución por cuanto :

– Se trata de “un residuo de la industria de la refinación del petróleo”(Circular N° 9B/13 de 12 de abril de 1999 el Ministerio de Salud).

– Así lo ha establecido e interpretado la autoridad sanitaria central y regional en el ejercicio de sus potestades legales.

En efecto,

Por Circular N° 9B/13 de 12 de abril de 1999 el Ministerio de Salud “instruye en relación a la sustitución de combustible en instalaciones termoeléctricas y sobre importación de residuos”, señalando los peligros que envuelve la utilización del petcoke e instruyendo a los servicios de salud “abstenerse de otorgar la necesaria autorización de ingreso a tales residuos, conforme lo instruido mediante Ord. N° 3H/3256, de 19/06/89, instrucción que a la fecha no ha sufrido modificación.”, y ordenando “se proceda a detener dicha utilización, iniciando los respectivos sumarios sanitarios…”

Respecto a este punto el organismo competente, a través del Ord. N°5702 de fecha 14 de septiembre de 2000, ha señalado lo siguiente:

El Servicio de Salud de Antofagasta, dentro de las atribuciones que le otorga el Código Sanitario, consideró que el Petcoke importado y empleado por las Centrales Termoeléctricas de la región incluida NORGENER S.A., corresponde a un residuo industrial, lo cual generó la aplicación de las sanciones que establece dicho cuerpo legal por su uso sin autorización sanitaria.

Al respecto cabe mencionar que, de acuerdo a la legislación vigente, corresponde solo a los Servicios de Salud del país calificar si un elemento constituye una sustancia o producto o un residuo, lo cual ha sido refrendado por la Contraloría General de la República mediante Dictamen N° 11288, por lo que lo señalado por la empresa a este respecto no tiene valor legal.

Por tanto, este servicio de salud estipula que el uso del Petcoke requiere, en su condición de residuo, una autorización sanitaria para tal efecto, lo cual no es posible otorgarla dado los términos en que se plantea el proponente de no reconocer este hecho.

Como hemos señalado en el escrito del recurso de protección la actuación de la COREMA ha sido además ARBITRARIA por cuanto ha contradicho todos los fundamentos técnicos del Informe Técnico Final, sin dar razones o fundamentos para variar dichos antecedentes técnicos. Prueba de este es el paralelo que se puede hacer y que hemos presentado en el escrito de protección, entre el informe técnico y la resolución de calificación ambiental recurrida.

El informe técnico final es el resultado de las opiniones expertas de los órganos de la administración del Estado con competencias ambientales que participan de un proceso de evaluación de impacto ambiental. Para arribar a dicho informe se conforma un Comité Revisor conformado por éstos órganos, el que propone un borrador de informe técnico a todos los servicios que participaron de la evaluación para su visación, luego de lo cual la CONAMA suscribe el informe final para someterlo a la resolución de COREMA.

En el caso del proyecto en cuestión, el informe técnico final propone el rechazo del proyecto, opinión que si bien no es vinculante para COREMA si constituye la base sobre la que ésta ultima debe resolver.

En buenas cuentas, la COREMA en el ejercicio de la potestad discrecional que le ha dado la ley 19.300 debe respetar siempre la ley y la razonabilidad que exige toda decisión administrativa discrecional.

La resolución 0180 fuera de ser completamente ilegal es además absolutamente arbitraria, por cuanto ella obvio y pasó por encima de su propio informe técnico, sin siquiera rebatirlo o contradecirlo con los fundamentos mínimos esperables; tan sólo la autoridad se contentó con hacer una breve relación de los vistos y considerandos para pasar a calificar favorablemente el proyecto de Norgener.

Esta situación repugna a la seriedad y prudencia que exigen las resoluciones de la autoridad y es una falta de respeto para la comunidad a la que se le debe al menos al razones de la aprobación de un proyecto: SSI debe tener muy en claro que discrecionalidad no es ni puede llegar a ser sinónimo de arbitrariedad, como acontece en este caso.

Todo lo anterior, constituyen las ilegalidades y arbitrariedades refundidas en la Resolución N°180/2000 que por tratarse de un ACTO HABILITANTE para la ejecución de un proyecto altamente contaminante, REPRESENTA la AMENAZA, PERTURBACIÓN Y PRIVACIÓN de nuestros derechos A LA VIDA Y A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN, afectados en los términos que se han expuesto con mayor profundidad en el escrito de protección.

POR TANTO,

A SSI RUEGO : tener por interpuesto recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de 13 DE MARZO DE 2001 dictada en esta causa, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas, decretando elevar los autos ante la Excma. Corte Suprema para que ésta en definitiva revoque íntegramente la sentencia definitiva apelada, acogiendo las pretensiones de esta parte en orden a declarar que el proyecto de Norgener, tal como está planteado, afecta las garantías constitucionales establecidas en el art. 19 N°1 y N°8 de la Constitución Política que asegura a toda persona el derecho a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al haber sido aprobado en virtud de una Resolución ilegal y arbitraria la N° 180/2000 de Corema-II Región que por consiguiente debe ser declarada nula o sin efecto debiendo procederse a una nueva evaluación de impacto ambiental si el titular del proyecto así lo solicita, todo ello con costas.

Lorenzo Soto Oyarzún

Fuente: Oficina Parlamentaria

0 shares

Agregar un comentario

Su dirección de correo no se hará público.