PROYECTO DE REFORMA A LA LEY 18.575 EN MATERIA DE INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD PARA EL EJERCICIO DE CARGOS PUBLICOS

proyecto

H. CAMARA DE DIPUTADOS:

Los diputados que suscribimos venimos en presentar este Proyecto de Ley que tiene como idea matriz la modificación de la normativa nacional vigente en lo referido a la incompatibilidad que existe entre aquellas personas que pasan a desempeñar responsabilidades desde el sector público al privado o viceversa, ejerciendo importantes funciones directivas o ejecutivas de confianza -especialmente en el caso del aparato público- y manejando información estratégica para una misma área determinada.
En síntesis y en esencia es ese el objetivo de este Proyecto de Ley que sometemos a la consideración de esta H. Cámara.

CONSIDERANDO:

I. EL PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA

Cada día importa más el manejo que los gobiernos tengan sobre la ética y probidad de sus funcionarios. Ello por cuanto este factor constituye un parámetro valorado a nivel de las relaciones políticas y comerciales internacionales.

Además, un buen manejo y control de la probidad pública fortalece las bases democráticas del sistema y de cada una de sus instituciones consolidando el estado de derecho y consiguientemente las confianzas necesarias entre Estados.
De otra parte, un buen sistema de probidad pública permite que se genere un clima de buena convivencia social eliminando inequidades, abusos o arbitrariedades, al percibirse una gestión pública transparente y al servicio de la gente.

El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, como lo expresa el artículo54 de la ley 18.575.

Este principio tiene múltiples expresiones normativas; por ejemplo, todas las normas recientemente promulgadas sobre declaración de intereses o sobre publicidad de los actos administrativos y acceso a la información pública, trasuntan este principio básico del derecho público chileno.

Sin embargo, el ordenamiento jurídico chileno aún presenta deficiencias fuertes en materia de probidad administrativa; de hecho la ley 19.653 que incorporó materias como las recién señaladas, dejó al mismo tiempo fuera una serie de otras materias de igual o mayor importancia, tales como la declaración de patrimonio de las autoridades públicas y muchas otras incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones de desempeño del cargo público.

En materia de incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones de desempeño del cargo público la legislación chilena ha dejado vacíos y desregulaciones enormes que requieren ser prontamente subsanados.

En efecto, se nos presentan periódicamente casos o situaciones de autoridades políticas que ingresan a la administración del Estado habiendo ejercido u ocupado altos cargos estratégicos en el ámbito empresarial privado y, viceversa, autoridades que dejan los sillones de la administración pública para, al día siguiente, ocupar el sillón situado justamente al frente del escritorio en que ejercían la función pública.

II. DERECHO COMPARADO SOBRE INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES RELATIVAS AL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA

El derecho comparado de algunos países nos permite apreciar como se ha abordado el aspecto de la probidad administrativa que dice relación con las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones en el ejercicio de la función pública.

1.- Argentina.

“A fines de 1999 se dictó la Ley de Etica de la Función Pública, Ley N° 25.188 , que establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública destinado a ser aplicado a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los empleados del Estado.

Esta ley recoge un buen sistema de incompatibilidades e inhabilidades, tanto a nivel previo al ingreso al cargo público como para después de su ejercicio.

Por ejemplo, el artículo 12 de la Ley obliga a los funcionarios que hayan accedido a la función pública por un procedimiento que no sea el resultado directo del sufragio universal, a declarar además sus antecedentes laborales previos, con miras a facilitar el control acerca de los posibles conflictos de interés que pudieren plantearse.

En el Capítulo V de la Ley se establecen normas relativas a incompatibilidades y conflictos de intereses, dentro de las cuales cabe destacar las siguientes incompatibilidades con el ejercicio de la función pública:

– dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del estado, o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades;
– ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones, y
– Actuar en entes o comisiones reguladoras de empresas o servicios públicos, habiendo tenido intervención decisoria en la planificación, desarrollo y concreción de su privatización o entrega en concesión.

El Artículo 17 establece la responsabilidad solidaria de las empresas contratantes o concesionarias en el resarcimiento de los daños y perjuicios causados al Estado por medio de la ejecución de actos incompatibles con el ejercicio de la función pública.

El Artículo 18 contiene disposiciones relativas al régimen de obsequios a funcionarios públicos.

El Capítulo VII establece un procedimiento denominado prevención sumaria, que llevará a cabo la Comisión Nacional de Ética Pública con el fin de investigar supuestos de enriquecimiento injustificado en la función pública y de violaciones a los deberes y al régimen de declaraciones juradas e incompatibilidades establecidas en dicha Ley.

El Capítulo VIII de la Ley establece y regula la Comisión Nacional de Ética Pública, en el ámbito del Congreso de la Nación, la que funciona como órgano independiente y que se encuentra dotada de autonomía funcional en garantía del cumplimiento de las normas de la Ley N° 25.188. Se regula su composición y funciones, respecto de las últimas cabe destacar la de recibir denuncias de personas o de entidades intermedias en contra de funcionarios o agentes de la administración contrarias a la ética pública.

Dentro de las funciones de la Comisión Nacional de Ética Pública se encuentran las siguientes:

– redactar el Reglamento de Ética Pública del Congreso de la Nación, de acuerdo, entre otros elementos, a los criterios y principios generales enunciados en el Artículo 2 de la Ley N° 25.188;
– proponer al Congreso de la nación modificaciones a la legislación vigente para garantizar la transparencia en el Régimen de Contrataciones del Estado y perfeccionar el régimen de Financiamiento de los Partidos Políticos y las Campañas Electorales, y
– asesorar y evacuar consultas no vinculantes en la interpretación de situaciones comprendidas en la Ley N° 25.188.

Adicionalmente la Ley modifica una serie de normas penales, con la finalidad principal de tipificar ciertas conductas atentatorias contra la ética pública por lesionar los intereses del Estado.”
2.- España.

“La ley N° 12/1995 establece los siguientes principios generales aplicables a los funcionarios públicos:

a) Dedicación absoluta al ejercicio de sus funciones;
b) Incompatibilidad con el desempeño, por sí o mediante sustitución o representante, de cualquier otro cargo, representación, profesión o actividad de carácter público o privada, por cuenta propia o ajena;
c) Prohibición de percibir otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas o entidades vinculadas a o dependientes de las mismas, ni cualquier otra percepción que provenga, directa o indirectamente, de una actividad privada;
d) Tener, por sí o junto a su cónyuge e hijos dependientes y personas tuteladas, participaciones superiores a un diez por ciento en empresas que tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza con el sector público estatal, autonómico o local ;
e) Obligación de inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieren intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubieren tenido alguna parte ellos, su cónyuge o persona dentro de la familia dentro del segundo grado civil ;
f) Período de dos años a contar del cese en el cargo en que no pueden realizar actividades privadas relacionadas con expedientes sobre los que hayan dictado resolución en el ejercicio del cargo, ni celebrar contratos de asistencia técnica, asesoría, de servicios o similares con las Administraciones Públicas;
g) Período de dos años a contar del cese en el cargo en que no pueden intervenir en actividades privadas directamente relacionadas con la competencia del mismo, si percibieron retribuciones, indemnizaciones u otros tipos de prestación compensatoria como consecuencia de dicho cese, restricción que no se extingue por la renuncia a la prestación económica ;”

Los principios expresados en las letras f) y g) sobre vacancia legal de 2 años para el ejercicio de cargos o actividades privadas relacionadas, revelan la alta importancia otorgada al ejercicio probo de la función pública en España.

3.- Estados Unidos

“El Programa de Ética a cargo de la OGE -la Office of Government Ethics (OGE) establecida por la Ley de Ética en el Gobierno (Ethics in Government Act, EGA) de 1978- se fundamenta en dos conceptos fundamentales: los empleados no pueden usar su cargo público para obtener ganancias privadas, y que los empleados deben ser imparciales, debiendo abstenerse de brindar tratamiento preferencial a alguna persona natural o jurídica. La función pública debe enmarcarse dentro de catorce principios basados en los conceptos antes señalados y que fungen como pautas orientadoras del comportamiento de los empleados, así éstos deben:

1) Ser leales al orden jurídico y a los principios éticos por sobre el beneficio personal;
2) Carecer de intereses financieros en conflicto con el desempeño concienzudo de sus deberes;
3) Abstenerse de participar en transacciones financieras usando información gubernamental que no sea pública, ni permitir el uso de esta información en beneficio de particulares;
4) Abstenerse de solicitar o aceptar regalos, o artículos de valor, de quienes procuren una acción oficial en la repartición en la cual trabajen, o a la que afecten sus actos u omisiones, salvo excepciones previstas normativamente;
5) Cumplir sus tareas empeñándose en hacer un esfuerzo honesto;
6) Abstenerse de comprometer o hacer promesas que obliguen al gobierno, sin autorización;
7) Abstenerse de usar su cargo para obtener un rédito particular;
8) Actuar imparcialmente y no dar tratamiento preferencial a organizaciones privadas o individuos determinados;
9) Proteger y conservar la propiedad federal y abstenerse de usarla para actividades ajenas a las autorizadas;
10) Abstenerse de desempeñar actividades fuera del cargo, o buscar o negociar empleos que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades públicas;
11) Denunciar cualquier despilfarro, fraude, abuso y corrupción a las autoridades correspondientes;
12) Cumplir, de buena fe, sus deberes como ciudadanos, incluyendo las obligaciones financieras justas, especialmente las impuestas por ley, como los impuestos federales, estatales o locales;
13) Observar la normativa que reconoce la igualdad de oportunidad a los ciudadanos, sea cual fuera la raza, el color, la religión, el sexo, el origen nacional, la edad o el impedimento, y
14) Esforzarse por evitar cualesquiera acciones por las cuales se dé la apariencia de que se están transgrediendo las leyes o las normas de ética estipuladas.

Tienen gran relevancia las garantías de la independencia en el ejercicio de la función pública, tales como las minuciosas normas penales relativas a la regulación de los conflictos de intereses, las posibilidades que brindan las normas administrativas en cuanto a evitar tales conflictos (apartarse de un asunto determinado, enajenación del bien causante, abandono del cargo).

Se regula también, en forma cuidadosa, la búsqueda de un nuevo empleo, con la finalidad de evitar que los agentes públicos participen en asuntos en los cuales estén en juego los intereses económicos del posible futuro empleador, por medio, del establecimiento de períodos de restricción, de uno o dos años, durante los cuales los ex funcionarios tienen vedado asesorar o representar a personas o empresas con quienes se hubiesen relacionado en razón de su cargo oficial.”

Estados Unidos otorga fundamental importancia a la independencia e imparcialidad e en el ejercicio de la función pública lo que queda plasmado en sus normas sobre restricción temporal de hasta 2 años para ejecutar actividades relacionadas al cargo que se ostentó.

III. LEGISLACIÓN CHILENA

Chile no cuenta con una regulación orgánica sobre probidad administrativa. Ni siquiera contaba con regulaciones básicas hasta hace un par de años, cuendo por medio de una reforma a la ley N° 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, se introducen algunas normas sobre probidad que en realidad constituyen una materia distinta al cuerpo normativo en el que se introdujo.

En efecto a ley 19.653 introdujo por medio de su art. 2º. un Título III, nuevo, a la ley Nº 18.575 denominado “De la probidad administrativa”. Dentro de este título se creó un párrafo 2° denominado “De las inhabilidades e incompatibilidades administrativas”, referido a la materia objetivo del presente proyecto de ley.
En efecto, el artículo fundamental sobre inhabilidades estableció :

“Artículo 56.- Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado:

a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la Administración Pública.
Tampoco podrán hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institución de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.
Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule.
b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.
c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito.”

Y luego en el mismo párrafo se establecieron en el art.58 algunas normas que tienen que ver con la imposibilidad de ejercer 2 o más funciones o cargos de manera simultánea, o incompatibilidades, cuestión que se expresa bien en gran parte del artículo, mas no en su inciso final que se refiere más bien a una prohibición de desempeño de actividades relacionadas a futuro una vez dejado el cargo público.

Expresa la norma :

“Artículo 58.- Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.

Estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados.
Son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada.

Asimismo, son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan; y la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas en la letra b) del artículo 56 o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación.

Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral, con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones.”

IV. PROPUESTA LEGISLATIVA.

El presente proyecto busca precisamente recoger las regulaciones existentes en la mayor parte de los países con legislaciones modernas sobre probidad, con el objeto de incorporar un sistema de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que permita transparentar en mayor medida el ejercicio de la función pública.

Con este propósito planteamos una reforma a la nueva ley 19.653 “sobre probidad administrativa aplicable de los órganos de la administración del Estado”, que a su vez reformó sustantivamente la ley orgánica constitucional N°18.575 sobre “Bases Generales de la Administración del Estado”.

Proponemos a modo de impulso para una reforma mayor un proyecto acotado al establecimiento de la inhabilidad para desempeñar la función pública si antes se ha ejercido actividad lucrativa en el mismo ámbito, así como la prohibición de desempeño posterior de actividades lucrativas igualmente relacionadas con la gestión pública que se desempeñó.

Para ello debe crearse una nueva inhabilidad legal que consista precisamente en la imposibilidad de ejercer funciones o cargos públicos si con anterioridad se han desempeñado actividades privadas en el mismo ámbito de materias, en particular si se pasa de fiscalizado a fiscalizador. Ello por el período de 1 año.

De similar modo, se debe incorporar una prohibición legal de desempeño privado de actividades relacionadas con el cargo público que se ha desempeñado, con el propósito de evitar el traspaso de información privilegiada o de ejercer influencias en beneficio propio.

Esta propuesta legislativa se acota, sin embargo, a los funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la República, dada el excesiva número de los funcionarios pertenecientes a la administración pública y la inconveniencia de limitar excesivamente la libertad laboral.

Por estas razones es que sometemos a vuestra consideración el siguiente:

PROYECTO DE LEY

Artículo Único: Introdúcense las siguientes modificaciones a la ley 18.575, modificada por ley 19.653.

1.- Agrégase al artículo. 56 la siguiente letra d), nueva :

“d) Las personas que hayan desempeñado actividad lucrativa, en calidad de gerentes, subgerentes, directores, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, en una entidad sujeta a fiscalización del organismo al que se postula. Esta inhabilidad regirá durante el año anterior a la asunción al cargo público y sólo será aplicable a los cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República.”

2.- Agréguese en el inciso segundo del artículo 58, después del punto aparte, la siguiente frase:

“Será incompatible con la función pública toda conducta contraria a los principios de la administración del Estado señalados en la presente ley, lo que significara la cesación de pleno derecho en el cargo público”.

3.- Reemplázase el inciso final del artículo 58 por el siguiente:

“Del mismo modo, les está prohibido a los ex funcionarios públicos que ostenten cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República, desarrollar cualquier actividad lucrativa en entidades del sector privado sujetas a la fiscalización del organismo público al que perteneció el funcionario, por el período de 1 año a contar de la cesación en el cargo público.”

ALEJANDRO NAVARRO
Diputado de la República

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